吴鹏飞
江西财经大学法学院副教授，主要从事儿童权利研究
“编者按
如果说上个世纪激励无数人的张海迪故事只是一个残疾儿童成长并成功的个别特例的话，现代社会对于这类人群的保护则应更为制度化和普遍化。无论是从“儿童”的层面还是从“残疾人”的层面，对于残疾儿童的特别照顾都不会违反平等原则。与此相反，基于人的尊严保障和福利国家的基本原则，现代国家对于残疾儿童都应给予特别照顾。对于残疾儿童这类“玻璃娃娃”特别照顾的缺失不仅会影响到特定儿童的权利及其家庭的生活，也会给社会的管理带来诸如残疾儿童乞讨流浪的特别问题。本期宪道推送江西财经大学法学院吴鹏飞副教授的《论残疾儿童特别照顾权的实现》一文，试图回答如何才能实现对这类人群予以特别照顾的宪法问题。
”（希望能引起与你之间的共鸣）
摘要
残疾儿童特别照顾权是指每个残疾儿童均有权得到维护其尊严、促进其最大限度自立、保障其在参与社会生活方面过上适当而充实的生活之特别照顾的权利。它既是确保残疾儿童人性尊严之体现,也是实现社会公平正义之要求。从目前我国残疾儿童特别照顾制度来看，相关内容较全面,但其实现仍面临诸多困境，难以尊重和满足残疾儿童的个体差异和特殊需求,有理念、立法、经济及社会层面的因素。而域外残疾儿童特别照顾制度较完善，相关经验可资我国借鉴。因此，其实现应信守缺陷补偿与潜能发展相协调的理念,修正残疾儿童特别照顾法律体系,构建多元残疾儿童特别照顾体制,健全残疾儿童特别照顾配套设施,以促进残疾儿童特别照顾权的实现。
关键词
残疾儿童；特别照顾权；能力开发；儿童福利
保护残疾儿童是世界各国人权保障的重要内容。残疾儿童因其自身残疾的影响及外界物质与精神环境的障碍，他们行使公民权利通常比其他儿童遇到的障碍更多，且很难充分参与社会生活。为改变残疾儿童在社会中的不利处境，世界各国法律大多对此类群体给予特殊的关爱和特别的照顾，以弥补残疾造成的不利影响，促进他们平等权利的实现。进而论之，假如残疾儿童能获得及时的康复治疗，就有可能得到功能缺陷的补偿，从残疾变为健康。由此，残疾儿童特别照顾权是其自由而全面发展的根本保证。正如联合国《儿童权利公约》（）和《残疾人权利公约》（）所示：每个残疾儿童均有权得到维护其尊严、促进其最大限度自立、保障其在参与社会生活方面过上适当而充实的生活之特别照顾的权利。我国政府先后签署加入上述两公约，并实施一系列残疾儿童特别照顾保护措施。然而，目前我国残疾儿童人口基数大，康复服务水平落后、教育发展缓慢、就业准备缺失及环境保障粗疏等不足严重阻碍了残疾儿童特别照顾权的实现。而且，残疾儿童特别照顾制度尚存公平性差、福利资源失衡、有效性不足等诸多难题，无法满足残疾儿童生存与发展的特殊需求。正是在这样的背景下，本文试图去探讨残疾儿童特别照顾权在我国的现状与实现问题，并在借鉴域外经验的基础上，来寻求妥实的残疾儿童特别照顾权保障与实现之道。
一、残疾儿童特别照顾权的内涵
（一）残疾儿童的界定
在我国，人们习惯将“儿童”界定为年龄未达14岁之人，但《儿童权利公约》却将其界定为“18岁以下之人”。尽管我国并未对“儿童”作出法律上的界定，但在年国务院颁布的《中国儿童发展纲要（-）》中，我国政府却采用了《儿童权利公约》的年龄标准。于此，本文将“儿童”界定为18岁以下之人，与我国“未成年人”概念同义。基于此处对“儿童”的界定，笔者认为，残疾儿童是指在心理、生理及人体结构上，某种组织、功能丧失或不正常，全部或部分丧失以正常方式从事某种活动的能力，可能阻碍其在与他人平等的基础上充分和切实参与社会活动的未满18岁之人。
（二）权利的基本内涵
所谓残疾儿童特别照顾权，是指每一个残疾儿童均有权得到维护其尊严、促进其最大限度自立、保障其在参与社会生活方面过上适当而充实的生活之特别照顾的权利。虽然相关国际公约对残疾儿童依法享有特别照顾权作出了明文规定，但却未能对该权利内涵作出具体说明。为此，笔者试图从残疾照顾理论与实践视角来探讨该权利的基本内涵。
从残疾照顾理论来看，该权利至少涵盖以下三个层次：第一层次是获得经济供养的权利，即对于残疾儿童，尤其是丧失劳动能力的残疾儿童而言，最佳的方法是由政府、社会出资将他们供养起来，通过对残疾儿童经济上的供养表明对他们的责任与关爱；第二层次是回归社会的权利，即让残疾儿童从福利院回归到社区，使他们在社区中获得照顾，让他们生活在一般的社会环境中而得到康复和发展；第三层次是增强能力的权利，即残疾儿童不仅应被视为脆弱群体，强调对他们的供养和照顾，而且应重视此类群体本身所具有的各项潜能，残疾儿童享有此种能力得到开发和利用的权利。此三个层次分别是残疾儿童特别照顾权的基础、方法和目标追求。
从残疾照顾实践来看，已经建立起残疾儿童社会福利制度的国家，虽然在福利项目的名称、具体内容和范围等方面有所差异，但总体而论，主要是根据残疾儿童的特殊需求，在基本生活、接受教育、康复服务、就业准备和环境保障等方面提供特别扶助。于此，残疾儿童特别照顾权至少涵盖基本生活保障、教育福利、康复福利、就业福利和环境福利等五项福利内容，这意味着该权利体系包括这五方面的内容。第一，基本生活保障是残疾儿童特殊照顾的最低要求，它强调的是残疾儿童基本物质需求方面的满足，包括各种需要残疾人缴费的社会保险及国家给予残疾人的各种津贴、救助，实质是前文所述的残疾儿童特别照顾权的第一层次。第二，教育福利是实现残疾儿童特殊照顾最直接的制度体现，不仅要求保障患有残疾的儿童与健全儿童平等接受教育机会，且应在入学年龄、教育方式、教学内容等方面予以特殊照顾，真正做到因需施教、因材施教。第三，康复福利是残疾儿童特殊照顾的核心内容，也是他们平等参与社会活动的重要手段，具有不可替代性。它指的是国家和社会应当在经济、实物和服务等方面予以援助，保障残疾儿童享有医学康复、教育康复、职业康复和社会康复等权利。第四，就业福利是残疾儿童特殊照顾的重要内容，即确保残疾儿童能有效获得就业准备，主要是就业前教育培训和能力养成的准备。第五，残疾儿童之环境照顾是指国家和社会保证残疾儿童进出和享用公共建筑、设施、公共住房和公共交通工具，并通过宣传等方式促进公众对残疾儿童的理解，消除各种妨碍残疾儿童参与社会生活的障碍，包括两方面的照顾：一是“硬环境”照顾，即物质环境的无障碍保障；二是“软环境”照顾，即人文环境的无障碍保障。
二、残疾儿童特别照顾权的证成
（一）个人的法哲学基础
通常而言，残疾儿童享有特别照顾权是基于这样的客观事实：他们是“弱势中的弱势”——他们是儿童，具有幼弱性、依赖性、不成熟性、易受伤害性以及缺乏自我保护能力等特点；他们又是生理、心理、智能等方面存在缺陷或功能障碍的残疾人。从更深层次来看，残疾儿童享有特别照顾权还是我们人性中根深蒂固之增进自由、平等和安全的意向所驱使的。正如美国法学家博登海默所言：“通过法律增加自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的”。
现代社会，个人之所以平等地享有权利，是因为人的自然属性所彰显了人的平等性，人的目的性突出了人的主体性，人的尊严所必然包含的人的伦理性。换言之，现代法律应当以统一的标准来规范全体民众的行为，保障人们在独立的地位之下可以追求自己的自由，整合社会上不同的各色人达至法律所意欲追求的道德境界。然而法律规范、保障和维护的前提是法律制度上人人平等，且此种平等是实质平等，其主要是通过法律上对弱者的调控来实现的。弱者是“由于自然的、社会的、政治的、法律上的剥夺，从而在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于相对劣势的人”。于此可见，残疾儿童属于典型的弱者，是法律上的弱者，这是“自然剥夺”的结果，他们无法依靠自身的力量来自我补足。因此，国家应当提供必需的救助，维护其在法律制度上的平等。
当然，此种平等的依据是人的尊严，目标也是人的尊严。所以，它不仅仅是美国法学家德沃金眼中的资源之平等，更应当是美国经济学家阿玛蒂亚·森研究的能力之平等。虽然德沃金强调人们不是在福利方面平等，而是在他们所支配的资源方面的平等，但其资源平等理论恰恰忽视了不同人把资源转化为能力的差别。阿玛蒂亚·森认为，“社会上处于劣势的一方，他们已被教会——或许通过悲伤的经历——不对生活有什么期望，可能早已学会有易于满足的期望以及在稍微的怜悯中感受快乐。但是难以想象，出于那样的原因，这种人会得到许多的幸福；或者同样难以想象，如果这些被束缚的期望得到满足，那么他或她就会有一种极好的待遇。”法律上的救助不能仅着眼于人在消费和享用基本福利时体验到的快乐，而是人的能力上的优势均衡。这就意味着，平等就是要做到保证每个残疾儿童有发挥其与经济发展水平相适应的能力之机会。正如亚里士多德所言，“人的幸福不在于得到什么，而在于人能做什么，人的潜能的发挥是人的根本福利”。倘若要维护和促进残疾儿童的尊严、实现他们的根本福利，就必须保障他们享有的资源平等，发挥潜能的机会平等，这些目标的达成均有赖于残疾儿童特别照顾权的确认、保护来实现。
（二）社会公平理论与人力资源可持续发展
除个人的法哲学基础外，社会公平理论及人力资源可持续发展也要求赋予弱者特别照顾的权利，实现残疾儿童自由而全面的发展。根据罗尔斯的社会正义论，“对于经济和社会不平等的安排，应是这种不平等既适合于地位最不利者的最大利益，又要依照公平的机会均等条件，使之与那些向所有人开放的地位和职位联系在一起”。可见，弱者的特别照顾是人类追求社会公平的必然选择，是社会制度设计合理的应有之义。因此，“政府在制度的设计上不仅要确保权利平等，消除不同群体之间的‘身份’等级差异，还要消除由于个人资质、禀赋等自然属性的差异和社会资本的社会性差异所导致的起点不公平，维护经济社会中的机会公平，以促进结果公平。”换言之，实现整体社会公平，需要有专门的制度安排。一方面，从全社会视角来调整个体间的不平等，尽量消除社会历史和自然方面的偶然因素对人们生活前景的影响。残疾儿童身心存在缺陷，成长和发展需求较为特殊，在接受教育、保健服务、康复服务、就业准备等领域获得特别照顾权之法律制度安排，是实现这一群体在社会中公平、自由生活的必然要求。
另一方面，从人力资源投资角度而言，凡是有利于改善残疾儿童劳动力素质，提高残疾儿童人力资本利用效率的费用和活动，均属于人力资本投资。而此种投资，或者说残疾儿童福利服务，政府历来将其视为一种负担。然而事实上，此种投资虽不能带来直接的经济效益增长，但却带来了巨大的社会效益和个人效益增长。例如，对残疾儿童的教育投资有助于增加他们的收入，也有助于增强他们的能力。促进残疾儿童的社会适应能力并让他们参与社会并最终回归社会，是一项高收益的活动，尤其是对残疾儿童而言，这比单纯获得经济收入本身更为重要。可见，就残疾儿童而言，给予其能力平等北京著名的白癜风医院北京那里看白癜风好
